Berkin Elvan Yargıtay kararı:

Elvan Ailesi’nin avukatlarından Akçay Taşçı, böylesi bir iklimde gaz fişeğini atan polise verilen 16 yıl 8 ay cezanın Yargıtayca onanmasının önemli olduğunu ancak Berkin Elvan’ın çocuk olduğunun kesinleşmediği gerekçesiyle ceza artırımının ortadan kaldırılmasının büyük bir hayal kırıklığı yarattığını söyledi. Taşçı, yargılama süreci boyunca görevine devam eden polis Fatih Dalgalı’nın bir an önce cezaevine girmesini beklediklerini de vurguladı.

Gezi eylemlerinde polisin attığı gaz fişeğiyle yaralanan ve 269 gün komada kaldıktan sonra yaşamını yitiren Berkin Elvan’ın davasında karar çıktı. Yargıtay 1. Ceza Dairesi, gaz fişeğini atan polis memuru Fatih Dalgalı’ya verilen verilen 16 yıl 8 ay hapis cezasını cezayı onadı. 
Yargıtay 1. Ceza Dairesi, gerekçeli kararda, sanığın olay günü gaz tüfeğiyle hedef gözeterek ateş ettiği, fişeğin Berkin Elvan’ın kafasına isabet ederek ölümüne neden olduğu belirtildi. Yüksek Mahkeme, eylemin “olası kastla öldürme” suçunu oluşturduğuna hükmetti. İki üye karara şerh düştü.
Mahkemenin değerlendirmesine göre, sanık polis memuru olay günü Gezi eylemlerine müdahale ederken, gaz tüfeğini olması gerektiği gibi 45 derece açıyla havaya değil, düz tutarak ve başını yana eğip hedef gözeterek ateş etti. Gerekçede, “Tüfeğin etkili mesafesi 150 metre iken, sanık fişeği 65 metre mesafedeki gruba yöneltti. Gaz fişeği yaklaşık 150 gram ağırlığındaydı ve sanığın yaptığı atışlardan biri Berkin Elvan’ın kafasına saplanarak ölümüne neden oldu” ifadeleri yer aldı.
Öte yandan BirGün’den Ayça Söylemez’in haberine göre, polis Fatih Dalgalı’nın yargılandığı davada Yargıtay, sanığın “kalabalık içinde çocuğu ayırt edemeyeceği” gerekçesiyle müebbet hapis cezasının koşullarının oluşmadığına karar verdi. Henüz 14 yaşında olan Berkin Elvan’ın çocuk olduğunun olay anında fark edilemeyeceğini değerlendiren daire, çocuğa karşı nitelikli öldürme suçu yerine TCK 81. madde kapsamında ‘olası kastla öldürme’ suçunun oluştuğuna hükmetti.
Elvan Ailesi’nin avukatlarından Akçay Taşçı, Yargıtay kararını Agos’a değerlendirdi. Taşçı, böylesi bir iklimde bu kararın verilmesini önemli bulduklarını ancak Berkin Elvan’ın çocuk olduğunun kesinleşmediği gerekçesiyle ceza artırımının ortadan kaldırılmasının büyük bir hayal kırıklığı yarattığını söyledi. Taşçı, yargılama süreci boyunca görevine devam eden polis Fatih Dalgalı’nın bir an önce cezaevine girmesini beklediklerini de vurguladı.
“Kalabalık içinde çocuk olduğunu bilemezdi” savunması Berkin Elvan’ın 14 yaşında olduğu gerçeğini nasıl görmezden geliyor? Bu gerekçe Berkin’in korunma hakkını ve failin kast sorumluluğunu nasıl ortadan kaldırıyor?
Görüntü kayıtlarını incelediğimizde Berkin Elvan ve birkaç arkadaşının bir süre o sokaktan çıktığı, tekrar girdiği ve dolayısıyla o civarda sadece çocukların olduğu polis tarafından biliniyor, biz bundan eminiz. Yaklaşık 65 metre mesafede, çöp konteynırı var sokağın başında. Berkin Elvan ve diğer çocukların oradan girip çıktıkları, arada bir polisi gözetlemek için oradan kafalarını uzattığı görüntü kayıtlarından görülüyor. Dolayısıyla polisin, Berkin Elvan’ın çocuk olduğunu bilmemesi şeklindeki savunmasına biz ilk aşamadan beri itiraz etmiştik. Ama Yargıtay aşamasına kadar maalesef bu haliyle geldi. Bunun bilindiğini, bilinmesi gerektiğini hatta polis tarafından bunun bilindiğine emin olduğunu söyleyen üç hakim daha var bu arada. Bunu da söylemeden geçmeyelim. İstinaf aşamasındaki bir hakim de karara çocuk olduğunu bilerek, nitelikli halden cezalandırılması gerektiğini söyleyen bir şerh düşmüştü. Yargıtay aşamasında da bu şerhi düşen hakimler var.

Berkin Elvan 14 yaşındaydı. Yargıtay bu yaşı neden ‘nitelikli unsur’ saymadı? TCK’nin 82/1-e maddesi yerine 81. madde uygulanmasının hukuki gerekçesi nedir?
Sebebi gerekçe olarak şöyle anlatılıyor. Kararın gerekçesinden anladığımız kadarıyla hakimler arasında bir müzakere yapılıyor bu konuda. Fakat oybirliğine varamıyorlar, polis Fatih Dalgalı’nın, Berkin’in çocuk olduğunu bildiğine kesin kanaat ettirecek seviyede bir delil olup olmadığı hususunda bir şüpheye düşüyorlar. Yapılan oylanama sonucunda bu konuda kesin bir delilin olmadığı yönünde bir görüş ortaya çıkıyor ve bu görüş çoğunluğa erişiyor sadece. Yerel mahkeme aşamasında da bunu biz bunu tartışmıştık ama mahkeme heyeti vermiş olduğu kararda, çocuk olduğunu bilme şeklindeki nitelikli halin kesin olarak ispatlanamadığına kanaat etmişti. Yargıtay da nihai olarak bu kararı onamış oldu. 

Kararda ‘kalabalık içinde çocuk olduğunu bilemezdi’ deniliyor. Sizce bu gerekçe Türkiye hukukunda çocuk koruma ilkesini nasıl zedeliyor? Bu durum benzer olayların tekrarını önleme açısından nasıl bir tehlike yaratır?
Aslında mesele sadece “kalabalık içersinde çocuk olduğunu bilemezdi”den ibaret değil. Çünkü kararın esas olarak anlatmaya çalıştığı şey, çocuk olduğunu bildiğinin kesin olarak ispatlanamadığı. Ceza hukukunda ispat şartı vardır. Eğer herhangi bir şüpheye düşüldüyse, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi geçerli olur. Bu bizim hukukumuz açısından genel olarak ceza hukukun en temel ilkelerinden biridir. Fakat bu dosya açısından “Bilemezdi, bilmesi mümkün değildi” savunmasına biz katılmıyoruz. Elbette ki biliyordu, çünkü çok uzun süre Berkin Elvan’ın oraya girip çıktığını, kafasını uzattığını görmüştü. Kararda belirtildiği gibi çok fazla bir kalabalık da yok o sırada. Bu dosya açısından yanlış bir karar olduğunu söyleyebiliriz ama çocuk koruma yasaları arasında genele tahvil edebileceğimiz bir tehlike yaratacağını söylemek de güç olur. O bizim genel politikamızın eksikliğiyle alakalı bir durum. Bu karar üzerinden değerlendirme yapmak doğru olmayabilir.

Yargılama boyunca tutuklanmayan ve polislik görevine devam eden Fatih Dalgalı için bundan sonraki süreçte infaz, yakalama ya da cezanın ertelenmesi gibi olasılıklar bulunuyor mu?

Fatih Dalgalı açısından infazını engelleyebilecek herhangi bir şey yoktur. Fatih Dalgalı belki de Türkiye tarihinde görülmüş en adil yargılamaya maruz kalmış kişi, kendi açısından tabii ki. Karar kesinleşmeden bir gün olsun gözaltında kalmadı, görevine ve bir katil olarak hayatına devam etti. Bu yargılamadan hiçbir şekilde kötü etkilenmedi bile. Yalnızca bir yurtdışı çıkış yasağı konuldu. Fatih Dalgalı, Türkiye yargısının görüp görebileceği en adil yargılamaya maruz kalarak nihayetinde kesinleşmiş bir hapis cezası aldı. İnfazını engelleyecek herhangi bir şey yoktur. Bir an evvel yakalanmalı ve cezaevine konulmalıdır.

Kamuoyu ve basın desteği olmasaydı dava bu noktaya gelir miydi? Sizce kamuoyu baskısı kararın seyrini ne ölçüde etkiledi?

Kamuoyu baskısı bu tür dosyaların hepsi için çok çok önemli bir işlev ifade eder. Bunu baştan söyleyelim. Kamu gücünün kötüye kullanımını, bir polisin, bir çocuğu öldürmesindeki bir dava söz konusu. Bunun kamuoyu tarafından sahiplenilmesinin ne kadar önemli olduğunu hepimiz biliyoruz. Elbette ki alternatifi konusunda bir şeyler söylemek güç. Çünkü biraz spekülatif bir şey olabilir ama kamuoyu desteğinin olmadığı birçok davada cezasızlığın nasıl ortaya çıktığını biliyoruz. Berkin Elvan, Türkiye tarafından sahiplenildi. Ben de dosyaya bunun etki ettiğini düşünüyorum.
Ama başka örneklerindeki çocuk ölümlerinde Ceylan Önkol örneği mesela… Bir tek örnekle yetiniyorum çünkü maalesef çok sayıda mevcut. Bu tür yargılamalarda kamuoyu desteği olmazsa dava halkın gözü önünde yürümezse dosyaların nasıl cezasızlıkla kapatıldığını bildiğimiz için kamuoyunun desteğinin ne kadar önemli olduğunu tekrar vurgulamış olalım. 

Yıllardır bu davayı takip eden avukatlar olarak kararı hem vicdanen hem hukuken nasıl değerlendiriyorsunuz? Aile bu karara nasıl tepki verdi? 

Açıkçası bu kararın, özellikle bizzat cumhurbaşkanı tarafından sahiplenilen bir katile karşı verilebilmiş olmasını biz önemli buluyoruz. Bizzat meydanlarda yuhalatılan bir annenin, bu hukuki kazanımını çok çok önemli buluyoruz. Böyle bir iklimde, böyle bir ortamda bir polise özellikle Gezi sırasında işlenen bir suçla ilgili olarak bir polisin cezalanın aldırılabilmiş olması bizim açımızdan bir kazançtır. Ama Berkin’in çocuk olduğu bilgisini kesinleşmemiş olduğu gerekçesiyle buradaki ceza artırımının ortadan kaldırılması bizi hayal kırıklığına uğrattı. Yargıtayın bunu düzelteceğini umuyorduk. Ama aile açısından da biz avukatlar açısından da kötünün iyisi diyebileceğimiz, böyle bir iklimde bu kararın alınması mutluyuz açıkçası. Ama esas mutluluğumuz sadece bu karardan ibaret değil, Fatih Dalgalı’nın bir an önce hapse girdiğini gördüğümüz gün olacak. Kararın infazı yerine getirilmezse eğer bu kararın da bir karşılığı olmayacak maalesef. Bu nedenle Fatih Dalgalı’nın bir an önce cezaevine girmesini bekliyoruz.